Jaarverslag 2019 van het Scheidsgerecht en de Governancecommissie

Jaarverslag van de voorzitter van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en van de Governancecommissie.

Algemeen

1. In het verslagjaar zijn geen veranderingen opgetreden in de vervulling van de functies van voorzitter, vicevoorzitter en (plaatsvervangend) griffier van het Scheidsgerecht, met dien verstande dat plaatsvervangend griffier mr. M. de Mönnink aan het einde van dit jaar op haar verzoek, wegens andere drukke bezigheden, is gedefungeerd. Een vrij groot aantal arbiters is vervangen doordat zij niet langer voldeden aan de benoemingseisen. De desbetreffende beroepsorganisaties hebben, in overeenstemming met het Arbitragereglement van het Scheidsgerecht, bindende voordrachten voor hun vervanging gedaan. Het aantal arbiters is, op verzoek van de Federatie Medisch Specialisten (“de Federatie”), vrij aanzienlijk uitgebreid om een bredere vertegenwoordiging van de medische specialismen te verkrijgen. De gecombineerde griffie van het Scheidsgerecht en van de Governancecommissie was ook dit jaar  gevestigd op het kantoor Pot Jonker Advocaten te Haarlem. Het Scheidsgerecht verheugt zich over het goed functioneren van de griffie.

Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg

Algemeen
2. Het Scheidsgerecht behandelt geschillen tussen ziekenhuizen en medisch specialisten, in het bijzonder wanneer deze in loondienst werkzaam zijn, maar de meeste zaken betreffen geschillen tussen specialisten onderling. Het gaat dan om enerzijds een individuele specialist of een vakgroep van een bepaald specialisme en anderzijds de collectiviteit van specialisten die in het desbetreffende ziekenhuis werkzaam zijn en zich hebben verenigd in een medisch specialistisch bedrijf (“MSB”, in de juridische vorm van een coöperatie, een maatschap of een besloten vennootschap). Het Scheidsgerecht is ook bevoegd geschillen tussen de instellingen (zoals ziekenhuizen) en hun bestuurders te behandelen, maar zaken van deze aard doen zich maar zelden voor.

3. Onderlinge geschillen tussen medisch specialisten en MSB’s komen soms bij het Scheidsgerecht na een verwijzing door de voorzitter van de Federatie. Veel maatschapscontracten, vooral die van langer geleden, bevatten namelijk een arbitraal beding dat voorziet in geschilbeslechting door drie arbiters die daartoe door de voorzitter van de Federatie worden aangewezen. Het komt ook voor dat een MSB in zijn ledenovereenkomsten een dergelijke clausule opneemt. Sinds 1 januari 2016 benoemt de voorzitter van de Federatie het Scheidsgerecht als geschilbeslechter. De samenstelling van de behandelende kamer wordt in deze gevallen bepaald aan de hand van het Arbitragereglement van het Scheidsgerecht, dat in verband hiermee per 1 januari 2016 is gewijzigd. Aan de behandeling van maatschapsgeschillen (en de zaken die daarmee op één lijn staan) neemt in de regel, naast de voorzitter en een arbiter-medicus, een accountant deel. In 2019 is op deze basis één zaak aan het Scheidsgerecht voorgelegd. In voorgaande jaren waren er (veel) meer van deze zaken.

Aantallen zaken
4. In het verslagjaar zijn twintig zaken ingekomen, te weten zestien bodemzaken en vier korte gedingen. In zeven van deze twintig zaken (vijf bodemzaken en twee korte gedingen) is geen vonnis of bindend advies uitgesproken doordat de zaken vóór de mondelinge behandeling zijn ingetrokken, dan wel tijdens of na de mondelinge behandeling tot een minnelijke regeling hebben geleid. In 2019 zijn in totaal twaalf uitspraken gedaan, alle in de vorm van een arbitraal vonnis. Zeven uitspraken betroffen zaken die in dit jaar waren ingekomen, de resterende vijf vonnissen zijn gewezen in zaken uit 2018. Eind 2019 waren nog vijf in dit jaar ingekomen zaken aanhangig. In drie van deze zaken is in januari of februari 2019 vonnis gewezen.

5. Het hieronder vermelde staatje geeft over een reeks van jaren de aantallen binnengekomen zaken respectievelijk uitspraken (vonnissen en bindend adviezen) van het desbetreffende jaar weer.

                2011   2012   2013   2014   2015   2016   2017   2018   2019
Ingekomen  48       42      45       36       23      27       26       24       20
Uitspraken   19       32      33       23       14      15       21       15       12

Hieruit blijkt dat het totale aantal zaken geleidelijk aan terugloopt. Het totale niveau beweegt zich op een substantieel lager niveau dan vóór de stelselherziening in de gezondheidszorg per 1 januari 2015. Aan deze herziening is in eerdere jaarverslagen aandacht besteed.

Doorlooptijden
6. De doorlooptijden blijven kort. Als de agenda’s van de partijen en hun gemachtigden niet in de weg zitten, pleegt de mondelinge behandeling in een bodemzaak ongeveer vier maanden na het aanbrengen van de zaak plaats te vinden. Bijna steeds wijst het Scheidsgerecht binnen zes weken na de mondelinge behandeling een eindvonnis, in de meeste gevallen binnen drie of vier weken. Tussenvonnissen zijn in het verslagjaar niet uitgesproken. In één in 2018 aangebrachte zaak heeft (de enkelvoudige kamer van) het Scheidsgerecht kort na 1 januari 2019 een incidenteel vonnis gewezen over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In het incidentele vonnis is bevoegdheid van het Scheidsgerecht aangenomen. Bij de korte gedingen worden zeer korte termijnen aangehouden, ook voor het bepalen van de datum voor de mondelinge behandeling. Het kortgedingvonnis volgt in de regel ongeveer een week na de zitting. Deze korte doorlooptijden vormen, naast de deskundigheid die binnen het Scheidsgerecht aanwezig is door de tripartite samenstelling, deels met arbiters uit de gezondheidszorg, een van de sterke punten van de rechtspraak van het Scheidsgerecht. Ook door het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep is er relatief snel duidelijkheid over ieders positie. Vanzelfsprekend kan het ontbreken van hoger beroep ook een nadeel opleveren voor degene die – al dan niet ten dele – ongelijk heeft gekregen, maar de brancheorganisaties hebben destijds bewust gekozen voor één instantie.

Driepartijengeschillen
7. Sinds de stelselherziening zijn er af en toe “driepartijengeschillen”. Partijen daarbij zijn dan meestal (i) de medisch specialist, al dan niet tezamen met zijn “praktijk-BV”, (ii) het MSB en (iii) het ziekenhuis. Ook andere varianten komen voor, bijvoorbeeld die waarin ook de maatschap of de andere leden van de vakgroep waarvan de specialist deel uitmaakt, partij zijn. Met enige regelmaat blijken de desbetreffende overeenkomsten, zoals de ledenovereenkomst van het MSB, de maatschapsovereenkomst van de specialisten in kwestie of de  samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en het MSB waarbij de specialist is aangehaakt, uiteenlopende regelingen voor de bevoegde (scheids)rechter te kennen. Dat is ongelukkig, omdat daardoor soms nodeloos veel energie en kosten gaan zitten in het procederen over juridisch-technische voorvragen en bovendien het gevaar van tegenstrijdige uitspraken ontstaat. Zo komt het af en toe voor dat een medisch specialist een probleem heeft zowel met de maatschap waartoe hij behoort (het MSB of een kleinere maatschap van vakgenoten) als met het ziekenhuis waar hij werkzaam is. Als hij zich tegen beide wederpartijen wil keren – bijvoorbeeld tegen de maatschap wegens de opzegging van de overeenkomst en tegen het ziekenhuis wegens de daarmee soms samenhangende  toegangsontzegging – moet hij mogelijk voor twee rechterlijke instanties procederen: bij de gewone rechter, met eventueel hoger beroep en cassatieberoep, en bij het Scheidsgerecht (in één instantie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep). Dat is hoogst onpraktisch. Het Scheidsgerecht kan hierin geen verandering brengen, aangezien het alleen bevoegd is als daarvoor een contractuele basis bestaat. Het verdient aanbeveling dat de beroepsorganisaties van de betrokken partijen hierin tot één vorm van geschilbeslechting komen. In het verslagjaar heeft het Scheidsgerecht eenmaal, in de zaak SG 18/15, vonnis gewezen in zo’n zaak van een medisch specialist tegen “zijn” maatschap en tegen het ziekenhuis. Daar speelde overigens in beide verhoudingen de vraag van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht; er was onduidelijkheid over de formele toetreding van de specialist tot de maatschap en over de bevoegdheid in de verhouding tot het ziekenhuis, dat de betrokkene de toegang had ontzegd. In de bijzondere omstandigheden van dit geval heeft het Scheidsgerecht ten opzichte van deze beide verweerders geconcludeerd tot zijn bevoegdheid.

Publicatie van uitspraken
8. Volgens het Arbitragereglement kan het Scheidsgerecht besluiten zijn uitspraken (vonnissen dan wel bindend adviezen) “bekend te maken”. Dit leidt dan tot publicatie van een geanonimiseerde versie van de uitspraak op de website van het Scheidsgerecht. De anonimisering houdt in dat de namen van partijen en andere in de uitspraak genoemde personen en van het ziekenhuis of de maatschap in kwestie niet worden gepubliceerd. Voorwaarde voor een dergelijke publicatie is dat de uitspraak “naar het oordeel van het Scheidsgerecht van meer dan incidenteel belang is te achten”. In de praktijk tot 2016 vond publicatie bijna altijd plaats. Ten aanzien van de zaken waarin de voorzitter van de Federatie het Scheidsgerecht als geschilbeslechter heeft benoemd, geldt een ander regime. De Federatie heeft in algemene zin bezwaar tegen publicatie van de vonnissen en bindend adviezen in de geschillen tussen de medisch specialisten waarin de arbiters of bindend adviseurs door haar voorzitter zijn aangewezen. De benoeming van het Scheidsgerecht als arbitraal college of bindend adviseur geschiedt daarmee onder de  voorwaarde dat de uitspraken niet worden bekendgemaakt. Dat is overigens bij arbitrage en de  bindendadviespraktijk niet ongebruikelijk; deze vormen van geschilbeslechting zijn immers niet openbaar. Zoals ook in eerdere jaarverslagen is vermeld, kleven in de praktijk echter wel bezwaren aan deze werkwijze. De rechtspraak van het Scheidsgerecht, als vast college voor geschilbeslechting in de gezondheidszorg, zou op deze wijze verborgen blijven, immers alleen bekend zijn bij de “toevallige” partijen en hun raadslieden. Het is nuttig dat die rechtspraak, met de daaruit mogelijk voortkomende precedenten, wel algemeen bekend is. Gemachtigden die vaker dit soort zaken behandelen, zouden door dit gebrek aan openbaarheid een niet bedoelde en ongewenste voorsprong kunnen krijgen op anderen. Het Scheidsgerecht heeft dit aspect besproken met de Federatie. Dit heeft geleid tot de beleidslijn dat publicatie van het “rompgeschil” op de website van het Scheidsgerecht mogelijk is in zaken met een meer algemeen belang. Dit kan dan op zodanige wijze gebeuren dat daaruit niet kan worden afgeleid welke partijen of welk ziekenhuis het betreft.

Enkele behandelde zaken
9. In de zaak SG 18/20, waarin het vonnis in dit verslagjaar is gewezen, verzocht een ziekenhuis de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een medisch specialist onder meer wegens verwijtbaar handelen van de specialist en een verstoorde arbeidsverhouding. In een eerdere zaak (SG 17/21) had het ziekenhuis een zelfde verzoek ingediend. Dat is toen afgewezen omdat het ziekenhuis onvoldoende onderzoek had gedaan naar klachten over de specialist. Het ziekenhuis baseerde zijn tweede verzoek mede op een rapport van een externe  onderzoekscommissie, die inmiddels had geadviseerd tot beëindiging van het dienstverband. In deze procedure was onder meer de vraag aan de orde of de verzochte ontbinding mede op dit rapport kon steunen. Het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Diverse omstandigheden hebben tot dit oordeel geleid. De externe  commissie had geen volkomen duidelijkheid verschaft over de keuze van de personen met wie zij heeft gesproken. Zij had weinig betekenis toegekend aan het gegeven dat de overgrote meerderheid van de leden van de vakgroep van de specialist in kwestie zijn terugkeer wenste. Zij had voorts een indringend, veelal zeer negatief gekleurd, “psychologisch portret” van de persoon van de specialist geschilderd. Het Scheidsgerecht achtte het niet behoorlijk dat de commissie deze gegevens zonder meer – en ook zonder met de specialist te hebben gesproken – aan haar rapportage ten grondslag had gelegd. Hieraan deed niet af dat de specialist had geweigerd met deze commissie te spreken. Ten slotte had de commissie naar het oordeel van het Scheidsgerecht weinig aandacht gegeven aan het feit dat de specialist, na vele jaren van goed functioneren op allerlei niveaus, in de laatste periode van zijn werkzaamheid in het ziekenhuis een burn-out had. Mede op andere gronden heeft het Scheidsgerecht het verzoek tot ontbinding afgewezen.

10. Twee korte gedingen (SG 18/21 en 19/03, die beide hebben geleid tot een vonnis in 2019) en de daarop gevolgde bodemprocedure (SG 19/07) gingen over een nonconcurrentiebeding in de ledencontracten van een coöperatie van anesthesiologen die verbonden waren aan een bepaald ziekenhuis. Twee leden van de coöperatie hadden hun lidmaatschap opgezegd om in hetzelfde specialisme te gaan werken voor een vennootschap die werkzaam is op locaties in dezelfde regio als die van dat ziekenhuis. Het non-concurrentiebeding verplichtte de specialisten om zich te onthouden van “directe of indirecte participatie in een zorgaanbod dat concurreert met het zorgaanbod van [de coöperatie]”. De specialisten hebben betoogd dat zij geen zogeheten poortspecialisme uitoefenen en daardoor in hun nieuwe functies in wezen geen concurrentie aangingen met de coöperatie. Het Scheidsgerecht heeft hen in dit betoog niet gevolgd. Het verlenen van anesthesiologische diensten aan de andere vennootschap levert concurrentie op omdat de medisch specialisten aan wie de betrokken anesthesiologen deze diensten verlenen, potentiële afnemers zijn van zorg die de coöperatie levert.

11. In de zaak SG 19/01 verzocht een ziekenhuis de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een medisch specialist. Tussen hem en de andere leden van zijn vakgroep was een vertrouwensbreuk ontstaan. Het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat in dit geval van de raad van bestuur van het ziekenhuis had mogen worden verwacht dat hij op grond van de eigen verantwoordelijkheid van het ziekenhuis als werkgever behoorlijk onderzoek had gedaan of had laten doen naar de situatie en de verhoudingen binnen de vakgroep en naar de mogelijkheden om problemen op te lossen en de verhoudingen te herstellen. In plaats daarvan had de raad van bestuur kennelijk zonder meer het standpunt van de vakgroep overgenomen dat de betroken specialist moest vertrekken. De gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst is uitgesproken, maar de houding van de werkgever heeft reden gegeven voor een aan de werknemer toekomende “billijke vergoeding” naast de gebruikelijke zogeheten transitievergoeding.

12. In de korte gedingen SG 19/09 en SG 19/10 speelde een diepgaand meningsverschil tussen een vakgroep van artsen-microbioloog in loondienst en hun werkgever, een onderzoekstichting. De beoogde zakelijke samenwerking (fusie) van de stichting met een derde partij vormde een van de oorzaken van het meningsverschil. Op informele basis heeft deze derde partij zich bereid verklaard een zitting van het Scheidsgerecht bij te wonen. Daardoor was een gesprek tussen alle betrokkenen mogelijk. Dit heeft echter niet tot een minnelijke oplossing geleid. De kern van het verschil tussen de artsen-werknemers en de stichting betrof de toepassing van de beroepsnormen voor artsen-microbioloog (het Beroepsprofiel zoals vastgesteld door hun beroepsvereniging) en de vraag hoe deze normen en de daaraan te ontlenen professionele autonomie zich verhouden tot de in beginsel aan de werkgever toekomende vrijheid om de eigen organisatie in te richten of met andere partijen samen te werken.

De Governancecommissie Gezondheidszorg

Algemeen
13. De Governancecommissie Gezondheidszorg wordt evenals het Scheidsgerecht in stand gehouden door de Stichting Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Zij heeft als taak oordelen te geven over verzoeken van  “belanghebbenden” tot toetsing van de naleving van principes van de Zorgbrede Governancecode. De versie 2010 van deze code is met ingang van 1 januari 2017 vervangen door een geheel herziene versie, de Governancecode Zorg (“de Code”). Aan de Code zijn alle zorginstellingen gebonden die lid zijn van een van de organisaties ActiZ, GGZ Nederland, NFU, NVZ en VGN. Deze organisaties zijn op hun beurt verenigd in de Brancheorganisaties Zorg (BoZ). De gebondenheid vloeit voort uit hun lidmaatschap. De Governancecommissie kan alleen niet-bindende “oordelen” geven. Volgens de inleiding van de Code zal een uitspraak van de Governancecommissie dat de Code niet goed is toegepast, ertoe moeten leiden dat de zorgorganisatie zelf haar governance aanpast overeenkomstig de uitspraak van de Governancecommissie.

14. Af en toe bereiken het secretariaat van de Governancecommissie verzoeken betreffende zorginstellingen die zich wel aan de Code hebben gebonden maar niet zijn aangesloten bij een van de brancheorganisaties die de Code hebben vastgesteld. Dan staat de weg van een toetsingsverzoek bij de Governancecommissie niet open. Het is in zekere zin ongelukkig dat dan niet kan worden beoordeeld of de Code is geschonden.

15. In het verslagjaar zijn zes zaken aan de Governancecommissie voorgelegd. In één zaak is het verzoek ingetrokken voordat een mondelinge behandeling plaatsvond. In vijf zaken is de Governancecommissie tot een in 2019 uitgesproken oordeel gekomen. Twee van deze zaken waren in 2018 aangebracht. Twee zaken die in 2019 zijn ingekomen waren nog aanhangig aan het einde van dit verslagjaar. Inmiddels is in één van deze zaken in januari 2020 uitspraak gedaan.

Enkele behandelde zaken
16. De procedure voor de Governancecommissie is enerzijds laagdrempelig en anderzijds vrij zwaar opgetuigd. Voor het indienen van een toetsingsverzoek is geen rechtsbijstand vereist en wordt geen bijdrage van de verzoeker gevraagd. De Governancecommissie oordeelt reglementair met vijf leden, die worden bijgestaan door een secretaris. Bij de mondelinge behandeling zien de partijen (de verzoeker en de zorgorganisatie) zich dus tegenover zes personen van de Governancecommissie gesteld. Als alle partijen daarmee instemmen, kan een mondelinge behandeling achterwege blijven. Hiervoor kan in het bijzonder reden zijn als er niet twee of meer partijen tegenover elkaar staan. Het komt een enkele keer voor dat er in feite een gezamenlijk verzoek van een belanghebbende en de zorgorganisatie aan de orde is waarin uitleg wordt gevraagd over de verenigbaarheid van een bepaalde (voorgenomen) handelwijze met de Code. Als de kwestie overzichtelijk is en eventuele vragen van de Governancecommissie ook schriftelijk kunnen worden beantwoord, kan een mondelinge behandeling achterwege
blijven. Dit is in 2019 eenmaal gebeurd, in de zaak Gc 19/05.

17. Toetsingsverzoeken kunnen aan de Governancecommissie worden voorgelegd door een “belanghebbende”. Hieronder is te verstaan een natuurlijke of rechtspersoon die rechtstreeks bij de zorgorganisatie is betrokken en op enigerlei wijze nadeel ondervindt van de wijze van naleving van de Code. Over het algemeen legt de Governancecommissie het begrip “belanghebbende” ruim uit. Binnen de zorgsector is er een door de BoZ nagestreefd algemeen belang mee gemoeid dat de Code binnen de daaraan verbonden zorgorganisaties wordt nageleefd. Hierbij past een ruime toegang tot de Commissie voor al degenen die enige relatie hebben tot de zorgorganisatie ten aanzien waarvan de toetsingsvraag wordt gesteld.

18. Onder meer in de zaken Gc 18/02 en Gc 18/03 betroffen de verzoeken de vraag of de zorgorganisatie de schijn van belangenverstrengeling had weten te vermijden. Blijkens haar oordelen in deze zaken, die beide in het begin van 2019 zijn uitgesproken, heeft de Governancecommissie vastgesteld dat deze schijn niet voldoende was vermeden. In het eerste geval ging het om de positie van een lid van de raad van toezicht van een zorgorganisatie die tevens (in deeltijd) in loondienst was van een dochtervennootschap van de vennootschap die alle aandelen houdt in de besloten vennootschap die de zorgorganisatie in kwestie in stand houdt. Het toetsingsverzoek in deze zaak was ingediend door de ondernemingsraad van deze zorgorganisatie. In het tweede geval had de betrokken brancheorganisatie verzocht om toetsing van een samenstel van verhoudingen binnen en rondom een zorgorganisatie die in stand wordt gehouden door een stichting. De enige bestuurder van deze stichting had tevens – indirect – financiële belangen in enkele vennootschappen waarmee de stichting een zakelijke en voor haar bestaan belangrijke relatie heeft. De Governancecommissie heeft in deze zaak geoordeeld dat de zorgorganisatie onderdeel 2.6.1 van de Code heeft geschonden, waarin onder meer is vastgelegd dat elke vorm van belangenverstrengeling van een lid van de raad van bestuur wordt voorkomen en dat de schijn daarvan wordt vermeden.

19. De zaken Gc 19/01 en 19/02 betroffen verzoeken van de ondernemingsraad (OR) respectievelijk de centrale cliëntenraad (CCR) van een en dezelfde zorgorganisatie. Het bij de OR en de CCR bestaande gebrek aan vertrouwen in de raad van toezicht (RvT) van de organisatie had een lange voorgeschiedenis. Een mediation die na de indiening van de beide toetsingsverzoeken is beproefd, heeft niet tot een vergelijk geleid. Er speelden vier kwesties die volgens de OR en de CCR schendingen van de Code opleverden: (1) het ontbreken van de voorgeschreven scheiding tussen de RvT en de raad van bestuur (RvB), (2) de samenstelling van de RvB, (3) het handelen van de RvT na een bereikt compromis met de OR en de CCR en (4) in algemene zin het gebrek aan vertrouwen in de RvT. Bij de eerste kwestie ging het in het bijzonder om het gegeven dat een lid van de RvT gedurende een bepaalde periode tevens “gedelegeerd commissaris” was en als zodanig adviseur van de RvB. De Governancecommissie heeft hierin geen schending van de Code gezien. Zij heeft niet vastgesteld dat het betrokken RvT-lid in wezen (mede) taken van de RvB heeft uitgeoefend. Zijn opdracht omvatte werkzaamheden die redelijkerwijs binnen de algemene toezichthoudende taak van de RvT vallen. De in de Code voorgeschreven functiescheiding tussen de RvT en de RvB was wel degelijk in acht genomen. De tweede kwestie betrof de positie van een lid van de RvB die was geworven buiten de voorgeschreven procedure van het Reglement RvT. De Governancecommissie heeft geoordeeld dat de handelwijze van de RvT een schending van bepaling 4.1.2 van de Code oplevert; de bestuurder in kwestie was immers niet openbaar geworven en geselecteerd. Voor zijn eerste, tijdelijke, optreden als lid van de RvB was dit door de toenmalige bestuurlijke impasse binnen de zorgorganisatie mogelijk nog acceptabel, maar dit is niet het geval voor de continuering van zijn benoeming in de jaren daarna. De derde kwestie leverde naar het oordeel van de Governancecommissie geen schending van de Code op. In dit geval gaf de vrijheid van de RvT om, na de vereiste adviezen te hebben ingewonnen, een zelfstandig besluit te nemen, de doorslag. Het gestelde “compromis” bond in dit geval de RvT niet. De vierde kwestie betrof mede een ander aspect van dat “compromis”. De Governancecommissie heeft geoordeeld dat de RvT onderdeel 3.1.1 van de Code heeft geschonden door ten opzichte van de medezeggenschapsorganen een onvoldoende transparant beleid te voeren.

H.F.M. Hofhuis, voorzitter