Jaarverslag 2018 van het Scheidsgerecht en de Governancecommissie

Jaarverslag van de voorzitter van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en van de Governancecommissie.

Algemeen
1. In het verslagjaar zijn geen veranderingen opgetreden in de vervulling van de functies van voorzitter, vicevoorzitter en (plaatsvervangend) griffier van het Scheidsgerecht, met dien verstande dat de vicevoorzitter mevrouw mr. H.A.M. Pinckaers per 1 januari 2019 op haar verzoek, wegens andere drukke bezigheden, is gedefungeerd. Zij is opgevolgd door mevrouw mr. S.C.P. Giesen. Een vrij groot aantal arbiters is vervangen doordat zij niet langer voldeden aan de benoemingseisen. De desbetreffende beroepsorganisaties hebben, in overeenstemming met het Arbitragereglement van het Scheidsgerecht, bindende voordrachten voor hun vervanging gedaan. De gecombineerde griffie van het Scheidsgerecht en van de Governancecommissie was ook dit jaar gevestigd op het kantoor Pot Jonker Advocaten te Haarlem. De griffie werkt naar volle tevredenheid.

Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg

Algemeen
2. Het Scheidsgerecht behandelt geschillen tussen ziekenhuizen en medisch specialisten, in het bijzonder wanneer deze in loondienst werkzaam zijn, maar de meeste zaken betreffen geschillen tussen specialisten onderling. Het gaat dan om enerzijds een individuele specialist of een vakgroep van een bepaald specialisme en anderzijds de collectiviteit van specialisten die in het desbetreffende ziekenhuis werkzaam zijn en zijn verenigd in een medisch specialistisch bedrijf (MSB, in de juridische vorm van een coöperatie, een maatschap of een besloten vennootschap). Het Scheidsgerecht is ook bevoegd geschillen tussen de instellingen (zoals ziekenhuizen) en hun bestuurders te behandelen, maar zaken van deze aard doen zich maar zelden voor.

3. Onderlinge geschillen tussen medisch specialisten en MSB’s komen veelal bij het Scheidsgerecht na een verwijzing door de voorzitter van de Federatie Medisch Specialisten (“de Federatie”). Veel maatschapscontracten, vooral die van langer geleden, bevatten namelijk een arbitraal beding dat voorziet in geschilbeslechting door drie arbiters die daartoe door de voorzitter van de Federatie worden aangewezen. Het komt ook voor dat een MSB in zijn ledenovereenkomsten een dergelijke clausule opneemt. Sinds 1 januari 2016 benoemt de voorzitter van de Federatie het Scheidsgerecht als geschilbeslechter. De samenstelling van de behandelende kamer wordt in deze gevallen bepaald aan de hand van het Arbitragereglement van het Scheidsgerecht, dat in verband hiermee per 1 januari 2016 is gewijzigd. Aan de behandeling van maatschapsgeschillen (en de zaken die daarmee op één lijn staan) neemt in de regel, naast de voorzitter en een arbiter-medicus, een accountant deel. In 2018 zijn op deze basis in totaal vier zaken aan het Scheidsgerecht voorgelegd. Dit waren er minder dan in 2016 en 2017.

Aantallen zaken

4. In het verslagjaar zijn 24 zaken ingekomen, te weten zestien bodemzaken en acht korte gedingen. In zeven van deze 24 zaken (vijf bodemzaken en twee korte gedingen) is geen vonnis of bindend advies uitgesproken doordat de zaken vóór de mondelinge behandeling zijn ingetrokken, dan wel tijdens of na de mondelinge behandeling tot een minnelijke regeling hebben geleid. In 2018 zijn in totaal vijftien uitspraken gedaan, alle in de vorm van een arbitraal vonnis. Twaalf uitspraken betroffen zaken die in dit jaar waren ingekomen, de resterende drie vonnissen zijn gewezen in zaken uit 2017. Eind 2018 waren nog vijf in dit jaar ingekomen zaken (en één zaak uit 2017) aanhangig, waarvan twee korte gedingen. In enkele van deze zaken is in januari of februari 2019 vonnis gewezen.

5. Het hieronder vermelde staatje geeft over een reeks van jaren de aantallen binnengekomen zaken respectievelijk uitspraken (vonnissen en bindend adviezen) van het desbetreffende jaar weer.

                           2011   2012   2013   2014   2015   2016   2017   2018
          Ingekomen  48       42      45       36       23      27       26       24
          Uitspraken   19       32      33       23       14      15       21       15

Hieruit blijkt dat het totale aantal zaken de laatste vier jaren vrij stabiel is. Het totale niveau beweegt zich op een substantieel lager niveau dan vóór de stelselherziening in de gezondheidszorg per 1 januari 2015. Aan deze herziening is in eerdere jaarverslagen aandacht besteed.

Doorlooptijden

6. De doorlooptijden blijven kort. Als de agenda’s van de partijen en hun gemachtigden niet in de weg zitten, pleegt de mondelinge behandeling in een bodemzaak ongeveer vier maanden na het aanbrengen van de zaak plaats te vinden. Bijna steeds wijst het Scheidsgerecht binnen zes weken na de mondelinge behandeling een eindvonnis, in de meeste gevallen binnen drie of vier weken. Tussenvonnissen zijn in het verslagjaar niet uitgesproken. In één in 2018 aangebrachte zaak heeft (de enkelvoudige kamer van) het Scheidsgerecht kort na 1 januari 2019 een incidenteel vonnis gewezen over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In het incidentele vonnis is bevoegdheid van het Scheidsgerecht aangenomen. Bij de korte gedingen worden zeer korte termijnen aangehouden, ook voor het bepalen van de datum voor de mondelinge behandeling. Het kortgedingvonnis volgt in de regel ongeveer een week na de zitting. Deze korte doorlooptijden vormen, naast de deskundigheid die binnen het Scheidsgerecht aanwezig is door de tripartite samenstelling, deels met arbiters uit de gezondheidszorg, een van de sterke punten van de rechtspraak van het Scheidsgerecht. Ook door het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep is er relatief snel duidelijkheid over ieders positie. Vanzelfsprekend kan het ontbreken van hoger beroep ook een nadeel opleveren voor degene die – al dan niet ten dele – ongelijk heeft gekregen, maar de brancheorganisaties hebben destijds bewust gekozen voor één instantie.

Driepartijengeschillen

7. Sinds de stelselherziening zijn er af en toe “driepartijengeschillen”. Partijen daarbij zijn dan meestal (i) de medisch specialist, al dan niet tezamen met zijn “praktijk-BV”, (ii) het MSB en (iii) het ziekenhuis. Ook andere varianten komen voor, bijvoorbeeld die waarin ook de maatschap of de andere leden van de vakgroep waarvan de specialist deel uitmaakt, partij zijn. Met enige regelmaat blijken de desbetreffende overeenkomsten, zoals de ledenovereenkomst van het MSB, de maatschapsovereenkomst van de specialisten in kwestie of de samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en het MSB waarbij de specialist is aangehaakt, uiteenlopende regelingen voor de bevoegde (scheids)rechter te kennen. Dat is ongelukkig, omdat daardoor soms nodeloos veel energie en kosten gaan zitten in het procederen over juridisch-technische voorvragen en bovendien het gevaar van tegenstrijdige uitspraken ontstaat. Zo is het enkele malen voorgekomen dat een medisch specialist een probleem heeft zowel met de maatschap waartoe hij behoort (het MSB of een kleinere maatschap van vakgenoten) als met het ziekenhuis waar hij werkzaam is. Als hij zich tegen beide wederpartijen wil keren – bijvoorbeeld tegen de maatschap wegens de opzegging van de overeenkomst en tegen het ziekenhuis wegens de daarmee soms samenhangende toegangsontzegging – moet hij mogelijk voor twee rechterlijke instanties procederen; bij de gewone rechter, met eventueel hoger beroep en cassatieberoep, en bij het Scheidsgerecht (in één instantie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep). Dat is hoogst onpraktisch. Het Scheidsgerecht kan hierin geen verandering brengen, aangezien het alleen bevoegd is als daarvoor een contractuele basis bestaat. Het verdient aanbeveling dat de beroepsorganisaties van de betrokken partijen hierin tot één vorm van geschilbeslechting komen.

Publicatie van uitspraken

8. Volgens het Arbitragereglement kan het Scheidsgerecht besluiten zijn uitspraken (vonnissen dan wel bindend adviezen) “bekend te maken”. Dit leidt dan tot publicatie van een geanonimiseerde versie van de uitspraak op de website van het Scheidsgerecht. De anonimisering houdt in dat de namen van partijen en andere in de uitspraak genoemde personen en van het ziekenhuis of de maatschap in kwestie niet worden gepubliceerd. Voorwaarde voor een dergelijke publicatie is dat de uitspraak “naar het oordeel van het Scheidsgerecht van meer dan incidenteel belang is te achten”. In de praktijk tot 2016 vond publicatie bijna altijd plaats. Ten aanzien van de zaken waarin de voorzitter van de Federatie het Scheidsgerecht als geschilbeslechter heeft benoemd, geldt een ander regime. De Federatie heeft in algemene zin bezwaar tegen publicatie van de vonnissen en bindend adviezen in de geschillen tussen de medisch specialisten waarin de arbiters of bindend adviseurs door haar voorzitter zijn aangewezen. De benoeming van het Scheidsgerecht als arbitraal college of bindend adviseur geschiedt daarmee onder de voorwaarde dat de uitspraken niet worden bekendgemaakt. Dat is overigens bij arbitrage en de bindendadviespraktijk niet ongebruikelijk; deze vormen van geschilbeslechting zijn immers niet openbaar. Zoals ook in eerdere jaarverslagen is vermeld, kleven in de praktijk echter wel bezwaren aan deze werkwijze. De rechtspraak van het Scheidsgerecht, als vast college voor geschilbeslechting in de gezondheidszorg, zou op deze wijze verborgen blijven, immers alleen bekend zijn bij de “toevallige” partijen en hun raadslieden. Het is nuttig dat die rechtspraak, met de daaruit mogelijk voortkomende precedenten, wel algemeen bekend is. Gemachtigden die vaker dit soort zaken behandelen, zouden door dit gebrek aan openbaarheid een niet bedoelde en ongewenste voorsprong kunnen krijgen op anderen. Het Scheidsgerecht heeft dit aspect besproken met de Federatie. Dit heeft geleid tot de beleidslijn dat publicatie van het “rompgeschil” op de website van het Scheidsgerecht mogelijk is in zaken met een meer algemeen belang. Dit kan dan op zodanige wijze gebeuren dat daaruit niet kan worden afgeleid welke partijen of welk ziekenhuis het betreft.

Enkele behandelde zaken

9. De zaak SG 17/25, waarin in 2018 vonnis is gewezen, betrof een geschil tussen een vakgroep van medisch specialisten en het MSB (in dit geval een maatschap) waarbij de leden van de vakgroep zijn aangesloten. De zaak is aan het Scheidsgerecht voorgelegd na verwijzing door de voorzitter van de Federatie (zie onder 3). Het geschil had betrekking op het advies van Logex op basis van een benchmarkanalyse waaruit was gebleken dat het aantal norm-fte’s voor de vakgroep lager zou zijn dan het werkelijke aantal fte’s. In een bijlage bij de maatschapsovereenkomst was een financieel verdeelmodel op basis van “de Logex benchmark systematiek” vastgelegd. De maten hadden zichzelf in hun onderlinge verhouding dus gebonden aan het advies van Logex. Het besluit van het MSB om de vakgroep hieraan te houden, is niettemin ondeugdelijk bevonden. Het MSB had aan Logex een opdracht gegeven die een wijziging van de eerder binnen het MSB toegepaste systematiek inhield, en deze koerswijziging voldeed naar het oordeel van het Scheidsgerecht niet aan de interne afspraken binnen de maatschap.

10. In de zaak SG 18/22 (kort geding) heeft het Scheidsgerecht een besluit van een ziekenhuis om een medisch specialist een “time-out” op te leggen, geschorst en het ziekenhuis veroordeeld om de specialist zonder restrictie weer toe te laten tot haar werkzaamheden in het ziekenhuis. Aan de “time-out”, een maatregel die in feite neerkwam op het verbod om patiëntcontacten te hebben, was een geschil van de specialist met de andere leden van haar vakgroep voorafgegaan. De maatregel was gebaseerd op de aanwijzingsbevoegdheid van het ziekenhuis die haar grond vindt in de samenwerkingsovereenkomst met het MSB waarbij de specialist in kwestie was aangesloten. Het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat het besluit van het ziekenhuis procedureel onmiskenbaar onzorgvuldig en inhoudelijk niet gerechtvaardigd was.

11. In de zaak SG 18/24 (kort geding) heeft het Scheidsgerecht bepaald dat een ernstig zieke medisch specialist op grond van zijn arbeidsovereenkomst met een ziekenhuis aanspraak had op de transitievergoeding die hem zou toekomen indien de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben verzocht. De medicus was al bijna drie jaren arbeidsongeschikt en had naar verwachting nog maar kort te leven. De arbeidsovereenkomst had een “slapend” bestaan. De werkgever wilde geen ontbinding vragen – een normale handeling na zo langdurige en blijvende arbeidsongeschiktheid – om de enkele reden dat in dat geval de transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Dit geval stond niet op zichzelf. Sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht, per 1 juli 2015, komt het vaker voor dat een werkgever alleen daarom de arbeidsovereenkomst niet wil beëindigen. Het Scheidsgerecht heeft de vordering van de werknemer toegewezen en daarbij veel betekenis toegekend aan een inmiddels tot stand gekomen maar nog niet in werking getreden wet waardoor in gevallen zoals dit het UWV de transitievergoeding compenseert ten laste van het Werkloosheidsfonds. In dit geval is geoordeeld dat de werknemer een spoedeisend belang had bij de voorziening in kort geding. De verplichting van het ziekenhuis om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en als gevolg daarvan de transitievergoeding te betalen, is gebaseerd op de regel dat een werkgever zich als goed werkgever moet gedragen. Het vonnis heeft veel aandacht gekregen in de pers en in de arbeidsrechtelijke literatuur.

De Governancecommissie Gezondheidszorg

Algemeen

12. De Governancecommissie Gezondheidszorg, die evenals het Scheidsgerecht in stand wordt gehouden door de Stichting Scheidsgerecht Gezondheidszorg, heeft als taak oordelen te geven naar aanleiding van verzoeken van “belanghebbenden” tot toetsing van de naleving van principes van de Zorgbrede Governancecode. De versie 2010 van deze code is met ingang van 1 januari 2017 vervangen door een geheel herziene versie, de Governancecode Zorg. Aan deze nieuwe code zijn alle zorginstellingen gebonden die lid zijn van een van de organisaties ActiZ, GGZ Nederland, NFU, NVZ en VGN, die zijn verenigd in de Brancheorganisaties Zorg (BoZ). Deze gebondenheid vloeit voort uit hun lidmaatschap. Ongewijzigd is gebleven dat de Governancecommissie niet-bindende “oordelen” kan geven. Volgens de inleiding van de Code zal een uitspraak van de Governancecommissie dat de code niet goed is toegepast, ertoe moeten leiden dat de zorgorganisatie zelf haar governance aanpast overeenkomstig de uitspraak van de Governancecommissie.

13. In het verslagjaar zijn drie zaken aan de Governancecommissie voorgelegd. In vier zaken is de commissie tot een in 2018 uitgesproken oordeel gekomen. Drie van deze zaken waren in 2017 aangebracht. Twee zaken die in 2018 zijn ingekomen waren nog aanhangig aan het einde van dit verslagjaar. Inmiddels is in deze zaken in februari 2019 uitspraak gedaan.

Enkele behandelde zaken

14. De procedure voor de Governancecommissie is enerzijds laagdrempelig en anderzijds vrij zwaar opgetuigd. Voor het indienen van een toetsingsverzoek is geen rechtsbijstand vereist en wordt geen bijdrage van de verzoeker gevraagd. De Governancecommissie oordeelt reglementair met vijf leden, die worden bijgestaan door een secretaris. Bij de mondelinge behandeling zien de partijen (de verzoeker en de zorgorganisatie) zich dus tegenover zes personen van de Governancecommissie gesteld. Als alle partijen daarmee instemmen, kan een mondelinge behandeling achterwege blijven. Hiervoor kan in het bijzonder reden zijn als er niet twee of meer partijen tegenover elkaar staan. Het komt een enkele keer voor dat er in feite een gezamenlijk verzoek van een belanghebbende en de zorgorganisatie aan de orde is waarin uitleg wordt gevraagd over de verenigbaarheid van een bepaalde (voorgenomen) handelwijze met de Code. Als de kwestie overzichtelijk is en eventuele vragen van de Governancecommissie ook schriftelijk kunnen worden beantwoord, kan een mondelinge behandeling achterwege blijven.

15. Toetsingsverzoeken kunnen aan de Governancecommissie worden voorgelegd door een “belanghebbende”. Hieronder is te verstaan een natuurlijke of rechtspersoon die rechtstreeks bij de zorgorganisatie is betrokken en op enigerlei wijze nadeel ondervindt van de wijze van naleving van de Code. Over het algemeen legt de Governancecommissie het begrip “belanghebbende” ruim uit. Binnen de zorgsector is er een door de BoZ nagestreefd algemeen belang mee gemoeid dat de Code binnen de daaraan verbonden zorgorganisaties wordt nageleefd. Hierbij past een ruime toegang tot de Commissie voor al degenen die enige relatie hebben tot de zorgorganisatie ten aanzien waarvan de toetsingsvraag wordt gesteld. In één zaak (Gc 18/01) heeft de Governancecommissie uitgesproken dat de verzoekers niet-ontvankelijk waren in het toetsingsverzoek. Dit betrof een (informeel) comité van personen die streven naar behoud van een bepaald ziekenhuis in hun woonplaats en regio. De Governancecommissie heeft vastgesteld dat het comité, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft, geen structurele positie ten opzichte van het ziekenhuis heeft. De raad van bestuur van de zorgorganisatie had het comité, anders dan incidenteel, niet als zodanig erkend of aanvaard. Naar het oordeel van de Governancecommissie zou de voorwaarde dat een verzoeker “belanghebbende” is, een te algemene en daardoor te zeer verwaterde inhoud krijgen als daaronder in feite een ieder zou vallen die, louter als inwoner van de gemeente of regio in kwestie, belang heeft bij behoud van de voorzieningen die op het spel staan. In dit geval betekende dit oordeel dat de inhoudelijke vraag van het verzoekende comité niet tot behandeling heeft geleid. Het betrof de vraag of met de Code is te verenigen dat een raad van bestuur mede bestaat uit medisch specialisten die voor een deel van hun werktijd als specialist werkzaam zijn in de zorgorganisatie en tevens in deeltijd lid van de raad van bestuur van de organisatie zijn.

16. In zaak Gc 17/06, waarin het oordeel in 2018 is uitgesproken, hebben de verzoekers (naaste familieleden van een vrouw die was opgenomen in een verpleeghuis van de zorgorganisatie) de vraag voorgelegd of bepaalde bezuinigingen, met gevolgen voor de verpleegden, in overeenstemming zijn met de Code, en daarbij in het bijzonder met de regel dat behoeften, wensen, ervaringen en belangen van de cliënt centraal staan in de zorg die de organisatie biedt. De organisatie in kwestie beschikte over ruime reserves. De Governancecommissie heeft beslist dat het, in algemene zin, niet haar taak is om te oordelen over het precieze niveau van de zorgverlening in individuele gevallen of over mogelijke incidenten die zich daarbij hebben voorgedaan. Ook valt het buiten de taak van de Governancecommissie om in algemene zin een oordeel te geven over de hoofdlijnen van het financiële beleid van de zorgorganisatie en de daarin gemaakte keuzen en afwegingen van bestuurlijke en strategische aard. Uit het governanceprincipe van “goede zorg” volgt echter wel dat de zorgorganisatie tegenover haar cliënten moet waarmaken dat zij dit principe serieus neemt en dat zij over adequate voorzieningen beschikt om te reageren op klachten over het niveau van de zorg ook in individuele gevallen. In het aan haar voorgelegde geval heeft de Governancecommissie geoordeeld dat de zorgorganisatie onvoldoende gehoor heeft gegeven aan de bij herhaling geuite klachten van de verzoekers over de zorg van hun familielid. In dit opzicht heeft de zorgorganisatie de Code geschonden.

17. Onder meer in de zaken Gc 18/02 en Gc 18/03 betroffen de verzoeken de vraag of de zorgorganisatie de schijn van belangenverstrengeling had weten te vermijden. Blijkens haar oordelen in deze zaken, die beide in het begin van 2019 zijn uitgesproken, heeft de Governancecommissie vastgesteld dat deze schijn niet voldoende was vermeden. In het eerste geval ging het om de positie van een lid van de raad van toezicht van een zorgorganisatie die tevens (in deeltijd) in loondienst was van een dochtervennootschap van de vennootschap die alle aandelen houdt in de besloten vennootschap die de zorgorganisatie in kwestie in stand houdt. Het toetsingsverzoek in deze zaak was ingediend door de ondernemingsraad van deze zorgorganisatie. In het tweede geval had een brancheorganisatie verzocht om toetsing van een samenstel van verhoudingen binnen en rondom een zorgorganisatie die in stand wordt gehouden door een stichting. De enige bestuurder van deze stichting had tevens – indirect – financiële belangen in enkele vennootschappen waarmee de stichting een zakelijke en voor haar bestaan belangrijke relatie heeft. De Governancecommissie heeft in deze zaak geoordeeld dat de zorgorganisatie onderdeel 2.6.1 van de Code heeft geschonden, waarin onder meer is vastgelegd dat elke vorm van belangenverstrengeling van een lid van de raad van bestuur wordt voorkomen en dat de schijn daarvan wordt vermeden.

Tot slot

18. In het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (2018, p. 302-314) heeft mr. T.A.M. van den Ende opnieuw een kroniek over de rechtspraak van het Scheidsgerecht en aanpalende geschillen gepubliceerd.

H.F.M. Hofhuis, voorzitter